4. Abolición de barreras administrativas formales a familias homoparentales y a parejas o matrimonios del mismo sexo
4. Recomendación general del Ararteko 4/2010, de 23 de diciembre
Abolición de barreras administrativas formales a familias homoparentales y a parejas o matrimonios del mismo sexo
I. Antecedentes
En los dos últimos años hemos recibido algunas quejas, así como distintas denuncias realizadas fundamentalmente por asociaciones de gays y lesbianas, que ponen en nuestro conocimiento las dificultades o barreras de orden formal con las que se enfrentan las parejas del mismo sexo, especialmente las que tienen hijos o hijas, debido a la insuficiente o inadecuada adaptación formal de las administraciones vascas a los cambios jurídicos que han permitido la constitución y el reconocimiento jurídico de un nuevo modelo de familia, a saber el compuesto por dos progenitores o progenitoras del mismo sexo y sus hijos e hijas, para cuya denominación se ha acuñado el término de familias homoparentales.
Si bien no se trata, en principio, de barreras materiales que impidan el ejercicio efectivo de los derechos de las personas que componen estas familias, sino de meras trabas formales –como las que afectan a la cumplimentación de formularios basados en modelos que no se han adaptado a esta nueva realidad social y jurídica–, sí que resulta esencial que se ponga fin a las inercias administrativas y se revise la totalidad de situaciones que puedan provocar dificultades injustificadas para las personas homosexuales que han formado una pareja o una familia homoparental.
También abordamos en esta recomendación cierto problema que hemos detectado que existe para los matrimonios de dos mujeres, en cuanto a la determinación legal de la filiación por reproducción asistida a favor de la esposa de la madre biológica, en el momento de la inscripción del hijo o hija en el Registro Civil.
II. Fundamentos
II.1. El nuevo marco legal para el reconocimiento jurídico de la constitución y la filiación de las parejas homosexuales
Son dos las leyes que han modificado sustancialmente el régimen jurídico de las parejas homosexuales, y que constituyen la cobertura jurídica para la filiación por parejas del mismo sexo. Por un lado, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que entró en vigor el 3 de julio de 2005. Esta ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición.
La ley lleva también a cabo una adaptación terminológica de los distintos artículos del Código Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, así como de una serie de normas del mismo Código que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes. En concreto, las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la mención a los cónyuges o a los consortes, cuya acepción jurídica será la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.
Dos años antes de que entrara en vigor esta reforma estatal del matrimonio civil, en el País Vasco ya se había producido un cambio fundamental para el reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales, con la promulgación por el Parlamento Vasco de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho. Esta ley, además de reconocer un estatuto jurídico para las parejas homosexuales que se registraran como tales, permitía ya en su artículo 8 la adopción conjunta por parte de las parejas formadas por dos personas del mismo sexo, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. Así mismo, reconocía que la hija o hijo adoptivo o biológico de una de las partes de la pareja tendrá derecho a ser adoptado por la otra parte. Con ello inauguraba en nuestra Comunidad Autónoma el reconocimiento jurídico de la filiación por parte de parejas homosexuales.
II.2. Subsistencia de inercias administrativas formales y necesidad de adaptación del funcionamiento administrativo en distintos ámbitos
Como ya hemos indicado anteriormente, hemos podido constatar, por medio de las quejas y denuncias recibidas, que aún existen numerosos ámbitos en los que las parejas homosexuales y las familias homoparentales deben hacer valer expresamente la necesidad de su reconocimiento formal, lo que puede generar situaciones absolutamente injustificadas de tensión, perplejidad y, en algunos casos, de verdadera indefensión ante lo que puede incluso llegar a tener consecuencias discriminatorias.
Se trata básicamente de la falta de adaptación de formularios y otros documentos administrativos a esta realidad, cuando exclusivamente se refieren a familias constituidas por padre y madre.
Ello lleva a que las personas del mismo sexo titulares de familias con hijos o hijas tengan que rellenar dichos formularios o instancias posicionándose respectivamente como padre o madre cuando su identidad no se corresponde con esa estructura familiar. Esto afecta igualmente a los propios hijos o hijas cuando estos deben referirse en distintos impresos a las personas respecto a las que ostentan su filiación de una manera ficticia que no casa con la realidad. Así mismo, en algunos casos tal falta de adaptación se refiere a las propias parejas, cuando es preciso hacer referencia al cónyuge, hombre o mujer, por ejemplo en el acceso a determinados servicios o prestaciones, como pueden ser las residencias de personas mayores.
Las denuncias que hemos recibido se refieren fundamentalmente a formularios o impresos que se rellenan en las clínicas y hospitales vascos, en el momento del nacimiento de hijos o hijas; a formularios o impresos de solicitud de becas educativas o de otra índole; solicitudes de ayudas, bonificaciones varias, por ejemplo para transportes escolares, a inscripciones en escuelas y colegios o distintos centros educativos, comedores, guarderías, centros recreativos, polideportivos, escuelas de verano, academias de lenguas, etc. Como indicábamos, también existen supuestos en que el acceso de parejas a determinadas prestaciones o centros pasa por cumplimentar formularios que no recogen la posibilidad de que ambos componentes de la pareja tengan el mismo sexo.
Consideramos que, pasados ya más de 5 y 7 años, respectivamente desde la aprobación de las dos normas legales a las que nos hemos referido, es imprescindible que se ponga definitivamente fin a estas inercias del todo injustificadas.
II.3. El problema de la inscripción registral de la filiación de madres lesbianas
Cuestión diferente es la que afecta a la inscripción registral de la filiación de la madre no biológica de una pareja de dos mujeres.
El problema detectado se refiere a las dificultades que encuentran las parejas de mujeres unidas en matrimonio, cuando una de ellas engendra un hijo o hija mediante técnicas de fecundación asistida y la otra mujer pretende que, mediante la inscripción del hijo o hija en el Registro Civil, se determine su maternidad respecto al mismo, aunque no sea su hijo biológico. En dichos supuestos, el artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, plantea, dada su ambigua redacción, una dificultad interpretativa que está dando lugar a prácticas registrales no uniformes, que, en algunos casos, pueden resultar discriminatorias para estos matrimonios de mujeres, respecto a los matrimonios heterosexuales., en la medida en que se establecen, para la determinación legal de la filiación a su favor, requisitos adicionales para la esposa de la madre biológica, que no se fijan para el caso del esposo de la madre biológica.
Con la reforma del matrimonio civil efectuada por la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, extendiendo dicho derecho a las personas del mismo sexo, se equipara en derechos a los matrimonios heterosexuales y a los homosexuales, de tal modo que las parejas del mismo sexo no pueden ser objeto de discriminación.
Sin perjuicio de que consideremos que el problema de fondo que aquí se plantea atañe, sin ninguna duda, a una competencia estatal (artículo 149.1.8 de la Constitución sobre legislación civil) y que, en consecuencia, desborda nuestro ámbito de actuación, nos parece oportuno tratar de trasladar a todos los centros sanitarios, hospitales o clínicas que en este momento estén realizando reproducciones asistidas en Euskadi la conveniencia de que informen a las cónyuges de las mujeres que se sometan a dichas técnicas de la necesidad de que acudan al Registro Civil antes del parto, si pretenden inscribir a favor de las dos componentes del matrimonio la filiación de los hijos o hijas nacidos de una de las cónyuges mediante dichas técnicas.
Asimismo, hemos creído oportuno informar al Defensor del Pueblo de España del problema que hemos detectado, con objeto de que esta institución estudie la posibilidad de emprender actuaciones encaminadas a lograr una clarificación de las prácticas registrales, así como una interpretación de la ley que resulte plenamente conforme al principio de igualdad constitucional.
II.4. Conclusiones
Son dos, por tanto, los problemas que hemos querido poner de manifiesto en esta recomendación:
- la persistencia de trabas formales en el funcionamiento de multiplicidad de prestaciones y servicios, que se pone de manifiesto por el hecho de que, en algunos impresos y documentación necesarios para acceder a los mismos, se desconozca formalmente la realidad reconocida jurídicamente de las parejas y matrimonios homosexuales, así como de las familias homoparentales
- la ambigua situación en que se encuentran los matrimonios de mujeres en lo que respecta a la determinación a favor de ambas mujeres de la filiación de los hijos o hijas nacidos mediante técnicas de reproducción asistida en el seno de estos matrimonios.
Por lo que afecta a la primera cuestión, consideramos que son todas las administraciones públicas vascas las que deben revisar su funcionamiento en distintos niveles y depurar estas inercias formales que, además de injustificadas, pueden llegar a suponer vulneraciones de derechos. También resulta clave que, además de actuar respecto a las propias prácticas administrativas, estas administraciones se dirijan igualmente a las entidades de diferente naturaleza que gestionen determinados servicios públicos o cuya actividad deban autorizar, para exigirles que adapten también sus prácticas a la realidad descrita de las parejas homosexuales y las familias homoparentales.
En lo que respecta a la segunda cuestión abordada, sin perjuicio de que el problema de fondo deba ser resuelto en instancias estatales, creemos que, en tanto en cuanto la situación legal y la práctica de los registros civiles no se clarifiquen, la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca bien puede contribuir a mejorar la situación de estas familias, comunicando a las clínicas y centros en que se realizan técnicas de reproducción asistida la necesidad de informar debidamente sobre la situación legal singular en que se encuentran los matrimonios de mujeres a la hora de determinar la maternidad de la pareja de la madre biológica respecto al hijo o hija que ambas esperan.
En atención a lo expuesto, el Ararteko considera necesario formular las siguientes
III. Recomendaciones
A todas las administraciones públicas vascas:
• Que depuren y adapten formalmente todas las instancias, impresos, formularios o cualquier otra documentación que afecte, para el acceso a prestaciones o servicios de toda índole, a parejas de hecho y matrimonios homosexuales, así como a familias homoparentales con hijos e hijas, incorporando una fórmula que de plena cabida en condiciones de igualdad a la realidad personal de dichas parejas, matrimonios o familias.
• Que exijan esta misma práctica a cualquier centro o entidad que gestione servicios o prestaciones de su competencia, o cuya actividad deban autorizar, y que pueda afectar a las personas antes mencionadas.
A la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco:
• Que se dirija a todas las clínicas, hospitales y centros sanitarios en los que se lleven a cabo técnicas de reproducción asistida, comunicando la conveniencia de que informen a todas las parejas de lesbianas unidas en matrimonio, que con objeto de tener un hijo o hija común estén llevando a cabo un proceso de este tipo, de la necesidad de que, para determinar la maternidad en el momento del nacimiento sin tener que recurrir a un proceso de adopción, con anterioridad al parto, la mujer, cónyuge de la madre biológica, se persone en el Registro Civil correspondiente para manifestar formalmente ante la juez o el juez encargado del Registro Civil su voluntad de reconocer la filiación del nasciturus.